甘肃定西一原村支书喊冤：我真的犯职务侵占罪了吗？

甘肃定西一原村支书喊冤：

            我真的犯职务侵占罪了吗？

                独立撰稿人 李海波

     现年50岁的贾陆林是甘肃省定西市渭源县路园镇胜利村下堡子村民，从2008年开始他担任该村支书，直到去年被抓判刑，他上诉后定西中院以事实不清、证据不足发回重审，之后在没有新的证据情况下定西中院同一审判长竟判决事实清楚证据确实、充分而维持原判……

优秀党支书为村集体垫资15万余元 

    高中毕业的贾陆林于2004年入党，2008年9月被路园镇党委任命为胜利村党支部书记，曾多次被评为先进工作者。

    当地的惯例是村干部补贴就是自家耕作集体土地，但2008年上任的时候没有移交前任的手续，所以以前的社留地至今还在前任手上。

    10年来贾陆林兢兢业业，在村上没有一分钱收入的情况下，经常用自己的家庭收入补贴村务经费开支，仅接待费用就达10万元以上，办公费，取暖费，网费，电费，等等都没有算在内。为此他举债累累，饭馆、商店他都有欠账。

    公安机关扣押的单据显示贾陆林垫资了13万元，这些还不包括村里用的贾陆林的厂里的砖这些材料款。

    2009年，天定高速渭源延伸段项施工时铺垫路基时需在胜利村小区采砂，当时乡政府要让翻修村部房子，让自筹资金，贾陆林和村主任、文书三人一起去高速公路项目部要钱， 施工方补偿给村委会9万元。4月24日，项目部给贾陆林工行存折转款5万元，2010年11月26日转款4万元，钱要回来后给修村部的包工头就转去了五万五。剩下的钱房子修好后一次性付清。

举报村民采砂破坏严重惹祸

    2016年本村村民马某某（其姐夫为渭源县新寨镇镇长）在基本农田保护区内非法流转村民土地、强占村集体土地开办砂厂，在渭河河道内乱采乱挖，非法盈利，致使渭河河堤、农路及灌溉渠道破坏严重（附照片），给村民生产生活带来了严重不便。贾陆林作为村党支部书记多次向镇党委及政府反映情况，无人问津。在无人管的情况下，贾陆林向省国土资源厅及省水利厅写信反映了情况，省国土资源厅没有回复，省水利厅派人到现场进行了查看，除无答复之外，还将贾陆林的举报材料交给渭源县水利局进行了曝光。之后在渭源县政府查处治理渭河河道非法采砂行动时，马某某通过其姐夫周某某与路园镇党委副书记刘某某、镇长杜某某之关系，要让村委会盖章补办其弄虚作假的手续并承担责任。经村委会研究并未同意，之后马某某怀恨在心，扬言要将贾陆林告倒。后来，在贾陆林不在家的情况下，镇上领导让村主任张某某及村文书贾某某盖章，补办了手续。

    之后，贾陆林被举报侵占集体资金、在药材项目中存在问题等。渭源县检察院进行了调查。之后移交给渭源县公安局，由经侦大队侦办。

    2018年2月7日因涉嫌职务侵占罪贾陆林被刑拘，2月13日被逮捕。

    此案中，贾陆林认为渭源县纪检监察委查出在该村2009年实施的药材项目一事查到一半时，与本人没有相关责任，反而对相关人员进行了隐瞒包庇，将其当成“替罪羊”。

    贾陆林说渭源县公安局经侦大队非法取证：给证人打电话以办理“精准扶贫户”为由将证人骗至渭源县公安局审讯室，违规审讯恐吓吓唬，非法取证。

经纪委调查进行违纪处理后仍被判刑

    2018年6月14日，中共渭源县纪委（渭纪发【2018】153号）文件给予贾陆林留党察看一年的处分决定。但得到这个处分决定后贾陆林并没有离开看守所。

    【2018年3月11日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第三章第七节第一百二十七条“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关监察机关执法部门相互配合，相互制约”。但渭源县人民法院判决和渭源县纪律检查委员会的处分决定对同一事实认定完全不同。】

    贾陆林称经侦大队办案人员章文君在看守所对他说：“这一切都怪路园镇政府，如果路园镇政府将我的辞职报告批准了就不会有这事，把我们害了，也把你害了，拘留你是为了维稳。”公诉人王旭东对贾陆林说：“你的事关注的人太多了，我们检察院不好论断，我们把公安机关的材料转交到法院，看法院怎么判”。

    据2018年9月21日的渭源县法院（2018）甘1123刑初110号刑事判决书显示，贾陆林在2008年10至2017年将天定高速项目部给胜利村村委会的9万元补偿款以翻修村部等名义虚支款项；2009年县委组织部拨付给村部翻修的1万元被贾陆林花用；2012年3月，贾陆林与村主任张建龙签订了土地兑换协议将其承包的2.75亩集体土地（担任村支书的自家耕作土地）与另一块2.77亩村集体土地进行了兑换，8月贾陆林与成立的“诚信现代新型农业专业合作社”（三河口村主任）王成签订了土地流转合同，由王成每年向贾陆林支付3500元的土地流转费。截止2017年5月，贾陆林收到此流转费共计10500元；2012年，贾陆林将村社2.31亩的集体土地（贾陆林担任二社社长的自家耕作土地）以其妻子张金娥的名义流转给渭源县河源马铃薯种植开发有限责任公司，每年收取2300元的土地流转费，先后共计收款10120元。

    据此贾陆林自2009年1月至2018年3月担任村支书期间，村委会收到采砂补偿款、村部维修费、土地流转费共计120620元，其中用于维修村委会53000元及有发票证实村委会合理支出的5654.7元共计58654.7元，其余61965.3元被贾陆林非法占有。法院判处贾陆林犯职务侵占罪，判处有期徒刑8个月（2018年2月7日至2018年10月6日）。判决书生效后贾陆林走出了看守所。

    担任村支书近10年开支15万余元仅被认定才花5.8万余元，贾陆林十分不服气：“我花的招待费都不止10万元！”法庭上除了妻子张金娥的证言，还有22人证言证实贾陆林开支情况，比如路源镇原包村干部、副镇长、书记等人证实和贾陆林吃过饭这些情况，而原包村干部、镇武装部长贾正雄也证实：翻修村部时后墙拆了半截、前墙全部拆掉、地基垫高，门窗、椽等换成新的；2008年至2010年镇财政所向村上大概拨付2千元，远远不够使用，有时村干部将自己的钱垫付；他和贾陆林等曾去定西中院办事。

       但这些证人证言，法院没有采信，只是靠发票认定村里开支。

    而翻修村部的崔全生出庭作证证实收到的贾陆林支付的工程款是6.7万余元，但法院认为他在侦查阶段承认的是5.3万元和贾陆林供述相互印证，故对当庭作证不予认定。

    村委会历年的办公经费都没有报过账，都由路园镇政府开支完。村委会的所有费用都由村上自己自筹资金维持。 贾陆林至今还垫付着2015年修建新村部围墙硬化院子的水泥款和空心砖款一万余元，条据证据在2019年3月14日开庭时提交渭源县人民法院。 在贾陆林提交的账目中，村委会网费票据只提供了一张450元，其余票据都已丢失，每年村部办公的取暖费、电子商务及其他各种广告牌的花费、村上拉砂铺路、村部办公的电费、十年来村上所有的接待开支等都没有算一分钱。

上诉后裁定证据不足发回重审

    贾陆林认为渭源县监察委员会轻信不法分子的诬告陷害，把查出的严重违法违纪事实予以隐瞒包庇，致党纪国法于不顾，将上诉人当成替罪羊，美其名“维稳”，直接导致了渭源县人民检察院和渭源县人民法院错上加错。为了掩人耳目做出了对他的错误判决。

    贾陆林不服一审判决，于9月28日进行了上诉。他对此提交了四个方面的理由：一是一审法院判处的其构成职务侵占罪证据明显不足，本案存有诸多疑点且证据之间存在矛盾，按照疑罪从无原则，本案上诉人贾陆林应为无罪。1.本案一审法院忽略涉案的61965．3元已实际支出，而并非由上诉人非法占有这一事实。这一事实能够说明上诉人不具非法占有单位财物的主观故意，虽然上诉人只提供61965．3元开支的白条子，但白条子只能说明上诉人是违反财务制度的严重违纪行为，而不是触犯刑律的犯罪行为，一审法院没有核实白条子的支出是否属实，这是一审法院错误判决的主要原因。2、本案涉及罪与非罪的问题，一审法院忽视甚至可以说是避重就轻的认定本案，这对上诉人不公平。本案事实从村民贾希祥、贾世元、驻村干部贾正雄、孙培林等人的证言均可得知，村委会是没有任何收入来源的，翻建旧村部时县委组织部仅支付1万元，剩余部分没有划拨，由村自筹......除此还有铺路的费用、村委会维持正常运转的费用如取暖费、基本办公费、基本招待费等等，证人证明前任村长李云忠离任时给村委会垫付一万多元等，这些足以说明村委会的经济状态，上诉人从2008年就任村干部到2018年2月被捕有近十年的时间，上诉人出示的票据数额高达133346．19元，早已超出诉争的120620元。也就是说上诉人并没有将涉案款项据为己有。对上诉人开支后没有记录及财务手续的问题是违反财务纪律而不是触犯刑律。3、按照刑法规定，证明上诉人有罪的证明责任在公诉机关，而不在上诉人，公诉机关提交的证据并不能证明其指控的61965.3元被上诉人非法占有，一审法院虽重新认定涉案金额，但一审法院没有按照刑事案件的证据要求：定罪需证据确实充分。本案公诉机关并没有提交证据证明上诉人提供的白条子是否真实发生或对村部翻建、铺路费用及支出进行评估造价，或对村委会的正常开支进行审计。而这些都是认定上诉人是否构成犯罪的要件，但公诉机关没有提供证据予以证明，一审法院却直接以公诉机关的指控予以认定本案，这不符合法律的规定。也对上诉人不公平。

    二是本案涉及两处土地的流转问题：1、本案涉及的两处土地的流转系上诉人合法流转。由我国《土地法》第四十条：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”。还有我国《土地法）第三十六条：“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得撞自截留、扣缴”。所以，上诉人用自家承包地与村集体土地互换有法律依据，该流转系合法流转并不需要三分之二村民同意，一审法院至法律规定于不顾，以公诉机关提供的、某领导人的讲话作为认定上诉人贾陆林流转土地的行为无效的依据，这显然荒唐可笑。2、按照村委会的惯例：用村集体土地的经营权给村干部是给予给村干部的一种补助。本案涉及的两块土地，在流转后因土地产生的收益自然归上诉人贾陆林一家所有，如果上诉人取得的收益归集体所有，那么上诉人之前的村干部用村留地进行经营取得收益应当都归村集体所有，是否也要追究他们的法律责任？由历年村惯例就能看出上诉人并没有非法占有的村委会财务的主观目的，换句话说，如果流转土地最终没有人再接受流转，土地收益少于兑换之前的，那么村委会是否还需要给补助上诉人呢？所以，不能因上诉人在合法流转土地后取得收益了就要追究其刑事责任，一审法院无视上述基本事实和村委会的惯例，对村委会的惯例只字不提，避重就轻的、直接认定上诉人构成职务侵占，这显然对上诉人不公平，不公正。3、土地兑换协议和流转协议在没有被相关权威部门确认无效前，该协议是合法有效的，且认定流转协议效力的问题不是公安机关或检察机关的职权范围，也不是哪一个个人想当然认为的，一审法院对土地流转是否合法没有评价，这也是错误判决的一个方面。

    三是一审法院适用法律错误。1、结合本案，公诉机关据以指控上诉人贾陆林构成犯罪的证据之间存在矛盾，且不能排除合理怀疑，也就是上诉人提供的票据133346．19元是否真实发生，这直接牵扯上诉人是违纪还是违法的问题，公诉机关并没有举证证明该数据均为虚假数据，且上诉人具有非法占有的主观目的。根据最高人民法院在《关于审理刑事案件程序的具体规定》中规定人民法院对“案件的主要事实不清、证据不充分，而又确实无法查证清楚，不能证明被告人有罪的，判决宣告被告人无罪”。还有《刑事诉讼法》确立的疑罪从无的原则，如第162条规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。本案公诉机关指控上诉人构成犯罪的证据不充分、不确实，对上诉人提供的133346．19元票据是否真实发生没有逐一核实，这导致本案不能排除合理怀疑，即上诉人已经将收取的120620元支付完还多支付了一部分，上诉人主观并不具非法占有目的，故一审法院认定上诉人构成犯罪系证据不足。2、即使公诉机关对上诉人的指控成立，本案也己超过了法律规定的追诉时效。一审法院对违法行为的连续状态的认定违背立法本意。本案公诉机关指控贾陆林2008－2012年共分四次侵占渭源县路园镇胜利村的款61965.3元。本案己经超过《中华人民共和国刑法》规定的追诉时效，也是因为时间太长，导致村委会开支票据无法全部找寻。

    定西市中级人民法院于12月20日作出（2018）甘11刑终220号刑事裁定书，裁定撤销了渭源县（2018）甘1123刑初110号刑事判决，发回重审。

重审没有新证据仍判决原刑

终审时同一审判长再判维持原判

    案件发回渭源县法院重审后该院于2019年1月15日重新立案。贾陆林后来向渭源县人民法院并范勰院长致信反映情况认为其没有违法犯罪。

这是贾陆林修村部垫付材料的常继忠证明，原件提供给法院了，法院给其的复印件有法院经办人的签字。

    审理时公诉方没有提交新证据，贾陆林提交了渭源县纪委的处分决定，以及修建村部拉运材料的常继中的证明。渭源县法院认为违纪与犯罪不属不同机关，而常继中的证明无其他证据佐证且与本案无关联。

    于是，渭源县法院于4月1日下达（2019）甘1123刑初9号刑事判决书，判决被告人贾陆林犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。

    贾陆林再次不服上诉，于4月5日再次递交了刑事上诉状。2019年8月1日，定西市中级法院下达（2019）甘11刑终108号刑事裁定书，这份裁定在没有新证据的情况下，由原裁定时的“原审认定犯罪事实不清、证据不足”却变成了“原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。”于是裁定“驳回上诉，维持原判。”

    值得注意的是这份裁定书的审判长和裁定发回重审的审判长均为张显东。看着这自相矛盾的裁定书，撰稿人哭笑不得，不知道张审判长会自扇自己的耳光不？！

     贾陆林仍不服裁定书，贾陆林说：既然认定是职务侵占罪，怎么不让我退赃呢？侵占了6万多元，怎么只判我8个月，我没有认罪退赃行为，不属于从轻情形啊？！

    贾陆林表示将进行申诉和不断向上级机关反映情况。撰稿人也将持续关注。